Ein und dieselbe Strommenge aus einer EEG-Anlage kann – in der realen Welt – nicht gleichzeitig selbst verbraucht und zusätzlich noch dem Netzbetreiber überlassen werden. Aus diesem Grund entspricht es seit jeher der Branchenpraxis, dass im Fall einer kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe (§ 11 Abs. 2 EEG 2023) von EEG-Erzeugungsmengen, die fiktiv in das Netz eingespeist und dem Netzbetreiber übereignet werden, für die Zwecke des Bilanzkreissystems und der vertrieblichen Abrechnung eine gegenläufige fiktive Ausspeise- und Liefermenge berücksichtigt wird.

Ob für solche rein fiktiven Stromlieferungen der betreffende Lieferant – neben dem Netto-Produktpreis und den eigentlichen Netzentgelten (hierzu bereits BGH, Beschl. v. 27.03.2012 – EnVR 8/11; Beschl. v. 12.07.2013 – EnZR 73/12) – auch die jeweiligen Umlagen gemäß EEG, KWKG, § 17f EnWG, § 19 Abs. 2 StromNEV, § 18 AbLaV sowie die Konzessionsabgaben von dem EEG-Anlagenbetreiber/Letztverbraucher verlangen kann, stand in zwei parallelen Gerichtsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf in Streit. In seinen beiden Urteilen vom 26.10.2023 (Az. 14d O 1/18 u. 14d O 10/19 – noch nicht rechtskräftig) hat das Gericht diese Frage nunmehr bejaht und sinngemäß wie folgt begründet:

Da der Normzweck der kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe allein darauf beschränkt sei, die volkswirtschaftlich unsinnigen Kosten für einen separaten (reinen) Einspeiseanschluss zu vermeiden, müsse sich der EEG-Anlagenbetreiber in jeder anderen Hinsicht wie bei einer physikalischen Einspeisung samt gegenläufigem (Netz‑)Bezug seiner Bedarfsmengen behandeln lassen. Wenn unter Geltung der so verstandenen Gesetzesbestimmung zur kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe ein Stromliefervertrag geschlossen werde, dessen Preisregelung nicht zwischen physikalischer und fiktiver Lieferung differenziere, werde der vereinbarte Vertragspreis mit seinen sämtlichen Bestandteilen auch für die nur fiktiv gelieferten/bezogenen Strommengen geschuldet.

Aufschlussreich sind die beiden Urteile ferner bezüglich der Frage, wer im Rückforderungsprozess zwischen Letztverbraucher und Stromlieferant die Darlegungslast für das zutreffende Mengengerüst der Lieferabrechnungen trägt:

So führt nach dem dortigen obiter dictum des Landgerichts Düsseldorf jedenfalls dann, wenn der Stromliefervertrag die Zulässigkeit einer Zahlungsverweigerung (entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV) auf Fälle offensichtlicher Abrechnungsfehler oder einer klärungsbedürftigen Verdoppelung des Verbrauchsumfangs beschränkt, eine Zahlung unter pauschalem Vorbehalt im Zweifel nicht zu einer vollständigen Umkehr der Darlegungslast zulasten des Lieferanten. Vielmehr obliege es demnach auch im Rückforderungsprozess zunächst dem Letztverbraucher, konkrete Fehleranzeichen darzulegen, um dadurch eine eigene (sekundäre) Darlegungslast des Lieferanten zu begründen.

Das Landgericht Dortmund hat mit erstinstanzlichem Urteil vom 11.06.2021 (Az. 4 O 133/20, nicht rechtskräftig) entschieden, dass Strommengen aus einer älteren Bestandsanlage insoweit nicht der EEG-Umlage-Privilegierung gemäß § 61f EEG 2021 unterfallen, als der Eigenerzeuger sie an einem solchen Standort verbraucht, der in der Zeit vor dem bestandsschutzrelevanten Stichtag zum 01.09.2011 noch nicht aus dieser älteren Bestandsanlage versorgt worden ist. Damit hat das Gericht der Sache nach den betreffenden Standpunkt der BNetzA aus deren „Leitfaden zur Eigenversorgung“ vom Juli 2016 (dort Seite 104) bestätigt. Inwieweit diese Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz überprüft werden wird, bleibt abzuwarten.

Für EltVU und Eigenversorger besteht nunmehr die harte Gewissheit, dass sie mit Blick auf die EEG-Meldepflichten gleichsam einer Garantiehaftung unterliegen: Bleibt rein objektiv am Ende eines Kalenderjahres die gemeldete hinter der tatsächlich angefallenen Strommenge zurück, löst dies ohne weiteres Zinsansprüche des ÜNB für die auf die Differenzmenge entfallende EEG-Umlage aus – und zwar in empfindlicher Höhe von 5% p. a.

Die Frage nach dem Zusammenspiel der jeweiligen Vorschriften zum Fälligkeitszins auf die EEG-Umlage (§ 60 Abs. 3 EEG 2017/§ 60 Abs. 4 EEG 2014/§ 37 Abs. 5 EEG 2012) und zur Meldepflicht der EEG-Umlage-Schuldner (§§ 74, 74a EEG 2017/§ 74 EEG 2014/§ 49 EEG 2012) hat der BGH in einem jüngst veröffentlichten Urteil vom 18.02.2020 (Az. XIII ZR 10/19) nunmehr im Sinne der ÜNB beantwortet. Der amtliche Leitsatz dieser Entscheidung lautet:

„Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht nach § 74 Satz 1 EEG 2014 liegt vor, wenn ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen eine größere Energiemenge an Letztverbraucher geliefert als dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldet hat.“

Nach der vorangegangenen divergierenden Rechtsprechung der Obergerichte (zugunsten der ÜNB: OLG München, Beschl. v. 03.05.2018 – 28 U 4185/17; OLG Dresden, Beschl. v. 01.02.2019 – 2 U 1671/17; OLG Düsseldorf, u. a. Urt. v. 20.05.2019 – I‑27 U 2/18; OLG Hamm, Urt. v. 10.02.2020, I‑2 U 87/19; zugunsten der EltVU: OLG Dresden, Urt. v. 12.09.2017 – 9 U 455/17; OLG Karlsruhe Urt. v. 26.03.2019 – 8 U 140/17) hat sich der BGH zu den diversen Streitpunkten nun sinngemäß wie folgt positioniert:

• Die Zinspflicht gemäß § 60 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 74 Satz 1 EEG 2014 greift auch bei einer bloßen Zu-wenig-Meldung ein, nicht nur bei einer vollständigen Nicht-Meldung (Tz. 33 ff.).
• Der Anfall dieser Fälligkeitszinsen setzt kein Verschulden voraus (Tz. 54).
• Soweit das Online-Meldeportal des ÜNB eine Angabe bloßer Prognosedaten vorsieht, bleibt die Pflicht zur unverzüglichen Meldung vollständiger, objektiv zutreffender Strommengen daneben ungeschmälert bestehen; hierin liegt auch keine Treuwidrigkeit des ÜNB (Tz. 51, 57 f.).
• Der Meldepflicht gemäß § 74 EEG 2014 wird nicht schon durch die Übermittlung von Bilanzkreisdaten genüge getan, die die umlagepflichtige Strommenge präzise abbilden: Denn die Fahrplanmeldungen dienen anderen Zwecken als der Abwicklung der EEG-Umlage, und sie unterscheiden auch nicht zwischen uneingeschränkt umlagepflichtigen und privilegierten Stromlieferungen (Tz. 43 ff.).
• Liegen dem ÜNB voneinander abweichende Bilanzkreisdaten und EEG-Meldungen vor, darf er die EEG-Umlage-Abschläge anhand der Letzteren bemessen; die Zu-wenig-Meldung ist dann auch kausal für die objektiv unzureichende Abschlagssumme (Tz. 52).
• Die gegenüber der Vorgängerregelung verschärfte Zinspflicht gemäß § 60 Abs. 4 Satz 2 EEG 2014 – mit dem auf den Jahresbeginn vorverlegten Verzinsungszeitraum – gilt unterschiedslos bezüglich sämtlicher umlagepflichtiger Stromumsätze des Jahres 2014 (Tz. 19 ff., insbes. 23, 26, 30).

Während nach dieser Rechtsprechung also das ungeschmälerte EEG-Umlage-Aufkommen in besonderem Maße geschützt und damit idealiter ein dämpfender Effekt für den Umlagesatz erreicht wird, sind EltVU und Eigenversorger nun gehalten, in ihrer Meldepraxis strengste Sorgfalt walten zu lassen. Zudem sind sie wegen der schwer zu beherrschenden Gefahr unverschuldeter Mengenabweichungen womöglich mit der Frage konfrontiert, inwieweit – als das kleinere Übel gegenüber den hohen Fälligkeitszinsen – gewisse „Risikoaufschläge“ in Kauf zu nehmen sein könnten.

In einem Berufungsurteil vom 01.12.2017 (Az. 7 U 23/17) hat das OLG Naumburg der Klage eines Übertragungsnetzbetreibers (zunächst dem Grunde nach) stattgegeben, mit welcher für den EEG-Belastungsausgleich der Jahre 2004 bis 2008 noch nachträglich gesetzliche Stromabnahme- und Pflichtvergütungsansprüche gegen einen Letztverbraucherlieferanten geltend gemacht werden.

Der Stromlieferant hatte seinerzeit in der Annahme, die dortige „konzerninterne“ Stromversorgung könne als belastungsfreie Eigenerzeugung gelten, seinen Letztverbraucherabsatz nicht gemeldet. Der ÜNB gab seinerseits an, von den außerhalb der öffentlichen Netze vollzogenen Stromlieferungen jahrelang nichts gewusst zu haben. Im Rahmen der angestrengten Stufenklage sind dem ÜNB bereits Auskunfts- und Testierungsansprüche zuerkannt worden (BGH, Urt. v. 06.05.2015 – VIII ZR 56/14), ehe nun auch in der Leistungsstufe das zugunsten des ÜNB ergangene Grundurteil obergerichtlich bestätigt worden ist.

In dem betreffenden Urteil vom 01.12.2017 nimmt das OLG noch einmal zu folgenden grundlegenden Fragen Stellung:

• Für das tatbestandsmäßige „Liefern von Strom an Letztverbraucher“ kommt es auf die zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarungen an, nicht auf die physikalische Abwicklung (S. 25).
• Eine den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen setzt voraus, dass dem ÜNB das konkrete Vertragsmodell bzw. die konkrete Vertragskonstruktion zwischen Stromlieferant und Letztverbraucher bekannt ist (S. 26).
• Das EEG 2004 stellt keine notifizierungspflichtige Beihilfe i.S.v. Art. 108 AEUV dar, was sich in Abgrenzung zu späteren Gesetzesfassungen und ungeachtet der erstinstanzlichen Rechtsprechung des EuG zum EEG 2012 (Urt. v. 10.05.2016 – T-47/15) insbesondere daraus ergibt, dass die von den ÜNB im Gegenzug zu den Pflichtabnahmemengen vereinnahmten EEG-Vergütungsbeträge – anders als die spätere EEG-Umlage – weder auf einem separaten Konto verwaltet wurden noch einer spezifischen Verwendungsbeschränkung unterlagen (S. 35-37).
• Ungeachtet der Umstellung auf das rein monetäre EEG-Umlage-System ist ein physikalischer Belastungsausgleich – d.h. durch einen Leistungsaustausch Strom gegen Geld – für die Jahre 2004 bis 20087 weiterhin möglich und zulässig (im Anschluss an OLG Celle, Urt. v. 15.05.2014 – 13 U 153/13). Insbesondere gilt, dass hierfür zwar wegen der verpflichtenden Börsenvermarktung durch die ÜNB keine aktuellen EEG-Wälzungsmengen verwendet werden dürfen, stattdessen aber beliebige sonstige (börsliche oder außerbörsliche Handels‑)Mengen in Betracht kommen (S. 19-21).

Die Revision gegen dieses Urteil vom 01.12.2017 hat das OLG nicht zugelassen. Losgelöst davon steht die (erstinstanzliche) Entscheidung über die Anspruchshöhe aber weiterhin aus – so dass die abschließende gerichtliche Klärung wohl erst erreicht sein wird, wenn in allen vergleichbaren Fällen selbst die kenntnisunabhägige 10-jährige Verjährungsfrist bereits verstrichen ist…

Das OLG Hamburg hat im Juli erneut entschieden, dass bei einer „nur auf dem Papier“ konstruierten sog. Nutzenergie-Versorgung EEG-Umlage anfällt. Letztverbraucherlieferant im Sinne des EEG sei bei dem von der Care-Energy-Gruppe etablierten Geschäftsmodell, bezogen auf den Zeitraum bis zum 31. Juli 2014, nur und gerade die heutige Expertos Unternehmens- und Wirtschaftsberatungs GmbH & Co. KG („Expertos“). Hierbei handelt es sich um die ehemalige Care-Energie Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG, die früher auch schon unter der Firma mk-power Ihr Energiedienstleister GmbH & Co. KG aufgetreten ist.

In drei parallelen Urteilen vom 5. Juli 2016 (9 U 156/15, 157/15 und 158/15) hat das OLG Hamburg seine diesbezügliche frühere Rechtsprechung vom 12.08.2014 (9 U 119/13 = REE 2014, 164) nunmehr bestätigt. In den Urteilsbegründungen finden sich u.a. Parallelen zu dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Juni 2015 (VI‑3 Kart 190/14 (V)), in welchem die Expertos bereits als Letztverbraucherlieferant im Sinne von § 5 EnWG identifiziert worden war. Das OLG Hamburg hat jeweils die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Die Urteile vom 5. Juli 2016 behandeln auch ausführlich die Frage, ob das System der EEG-Umlage gegen europäisches Primärrecht verstößt. Im Ergebnis hat das OLG Hamburg diese Frage verneint mit dem zentralen Argument, dass mangels europarechtlicher Harmonisierung die nationale Ökostromförderung – insoweit im Einklang mit der Åland-Entscheidung des EuGH vom 1. Juli 2014 (C‑573/12) – auf inländische EEG-Anlagenbetreiber beschränkt werden dürfe.

Nicht zuletzt wegen dieser europarechtlichen Implikation ist eine mögliche Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs mit Spannung zu erwarten.