Mit Urteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 sowie KZR 66/12) hat der Bundesgerichtshof die in der Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Rechtsfragen zur Ausgestaltung von Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG sowie zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vergabeverfahren weitgehend geklärt:

Das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG gilt auch dann, wenn die Gemeinde das Wegenutzungsrecht auf einen Eigenbetrieb übertragen will.

Um den aus dem Diskriminierungsverbot herzuleitenden Transparenzanforderungen zu genügen, sind den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien und deren Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitzuteilen.

Neben diesen formellen Anforderungen an das Konzessionsvergabeverfahren steht in materiell-rechtlicher Sicht fest, dass die Gemeinden ihre Entscheidung zur Neuvergabe des Wegenutzungsrechts vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten haben. Der Bundesgerichtshof betont in diesem Zusammenhang, dass die Auslegung eines Gesetzes stets mit Rücksicht auf den mit ihm verfolgten Zweck erfolgen müsse. Ein Wechsel des Konzessionsnehmers habe nur dann zu erfolgen, wenn sich dadurch – entsprechend der Zielsetzung des EnWG – die Versorgungsbedingungen verbessern lassen. Die zur Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens aufgerufenen Gemeinden müssen daher zu Beginn des Auswahlverfahrens solche Wertungskriterien aufstellen, die die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG insoweit konkretisieren. Der Gesetzeszweck, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lasse Auswahlkriterien, die weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung noch die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG betreffen, nicht zu.

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien verbleibe den Gemeinden aber insoweit ein Entscheidungsspielraum, dass die Einzelziele des § 1 Abs. 1 EnWG der Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich seien. Dies gelte etwa für die Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits, denen unterschiedliches Gewicht eingeräumt werden könne. Die Festlegung und Gewichtung der Kriterien erlauben es der Gemeinde, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge zu erfüllen und in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu konkretisieren.

Daneben betont der Bundesgerichtshof, dass die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe nicht nur den Bedarf nach einem sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet befriedige, sondern als marktbeherrschender Anbieter auch die kommunalen Wegerechte verwerte. Der Berücksichtigung von finanziellen Interessen würden aber durch die KAV ebenso klare wie enge Grenzen gesetzt, die es erst ermöglichen, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das bedeute, dass diejenigen nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien zwingend an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz und der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen. Ihre eigenen Interessen dürften die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen.

Auch zur Frage der Zulässigkeit eines Kriteriums „gesellschaftsrechtlicher Einfluss“ hat der Bundesgerichtshof Stellung genommen. Der BGH räumt ein, dass ein solches Wertungskriterium dem kommunaleigenen Bewerber per se einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern verschaffe, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies könne allenfalls dann hingenommen werden, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise – etwa durch vertragliche Regelungen – angemessen Rechnung getragen werden kann.

Die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren die Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anhand einer Gesamtwürdigung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die im Falle der Konzessionsvergabe durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt werde, das Wegenutzungsrecht diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben und die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Ein gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren stelle nur dann keine unbillige Behinderung dar, wenn zweifelsfrei feststehe, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe.

Da der Abschluss des Konzessionsvertrages zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb führt, führe eine unbillige Behinderung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB. Die mit dem Konzessionsvertragsabschluss verbundene Diskriminierung bzw. unbillige Behinderung könne nur durch die Vertragsnichtigkeit beseitigt werden. Der Konzessionsvertrag als solcher führe die Marktwirkungen des Verbotsverstoßes herbei.

Der unter anderem vom OLG Düsseldorf vertretenen Rechtsauffassung, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe, hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Ebenso wird eine Übertragung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften abgelehnt. Diese seien Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und könnten nicht isoliert auf das nicht näher geregelte Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. Der Bundesgerichtshof betonte im Übrigen, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse zur Verbesserung der Versorgungsbedingungen angeordnete Nichtigkeit allenfalls in engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.

Im Ergebnis sieht der Bundesgerichtshof den Alt-Konzessionär mithin nicht daran gehindert, den gesetzlichen und vertraglichen Netzüberlassungsansprüchen, die Einwendung einer unwirksamen Konzessionierung entgegen zu halten.

Mit Beschluss vom 05.03.2014 hat der Kartellsenat des OLG Düsseldorf zwar die Position der Bundesnetzagentur in einem besonderen Missbrauchsverfahren nach § 31 EnWG bestätigt, wonach ein aufnehmender Netzbetreiber keinen aus § 26 ARegV ableitbaren Informationsanspruch gegen den abgebenden Netzbetreiber habe.

Der von der Bundesnetzagentur in dem Leitfaden zu § 26 ARegV und auch im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsauffassung, dass § 26 Abs. 2 Satz 1 ARegV entweder einen gemeinsamen Antrag oder inhaltlich überstimmende Anträge voraussetze, hat sich das OLG Düsseldorf aber ausdrücklich nicht angeschlossen. Gleiches gilt für den Verweis auf den Zivilrechtsweg im Falle einer Uneinigkeit zwischen den beteiligten Netzbetreibern. Eine im zivilrechtlichen Instanzenzug erstrittene Entscheidung über die Aufteilung der Erlösobergrenze dürfe die Regulierungsbehörde nicht binden. Mit anderen Worten dürfe nicht ein mit der Materie weniger vertrautes Zivilgericht über eine originär den Regulierungsbehörden zugewiesene Materie abschließend entscheiden.

Der Kartellsenat betont, dass es die originäre Aufgabe der Regulierungsbehörden sei, Erlösobergrenzen festzulegen und Anträge der Netzbetreiber auf Aufteilung der Erlösobergrenzen nach einem Netzübergang zu bescheiden. Eine eigenständige Prüfung der zuständigen Regulierungsbehörde unter Anwendung des für regulierungsbehördliche Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes sei auch bei § 26 Abs. 2 ARegV unumgänglich. An die Anträge der beteiligten Netzbetreiber sei die Regulierungsbehörde daher nicht gebunden. Die Aufteilung der Erlösobergrenze unterfalle nicht dem Dispositionsprinzip der Parteien. Auch bei inhaltlich übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien bestehe ein Prüfungsauftrag der Regulierungsbehörde. § 26 Abs. 2 ARegV schließe daher nicht aus, dass die beteiligten Netzbetreiber voneinander abweichende Anträge stellen.

Da die Regulierungsbehörde über die sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze gemäß § 26 ARegV zu befinden habe und im Rahmen dieses Verfahrens die hierzu erforderliche Daten anfordern könne, reiche es aus, wenn der aufnehmende Netzbetreiber unter Hinweis auf die fehlende Datenübermittlung die Aufteilung der Erlösobergrenze beantrage. Die Regulierungsbehörde müsse dann zur Bereitstellung der erforderlichen Informationen auffordern und eine sachgerechte Aufteilung der Erlösobergrenze vornehmen.

Ob die Bundesnetzagentur ihre Verwaltungspraxis angesichts der vorliegenden Entscheidung ändert oder sich weiterhin auf den Standpunkt zurückziehen wird, eine Aufteilung der Erlösobergrenzen nur auf übereinstimmenden Antrag hin vornehmen zu müssen, bleibt aber abzuwarten.

Insbesondere die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart sehen sich derzeit mit Bürgerbegehren zur Rekommunalisierung der Energieversorgung konfrontiert, die auf eine Übernahme der Energienetze in die öffentliche Hand gerichtet sind. Solche Rekommunalisierungsvorhaben liegen bundesweit im Trend.

Im Hinblick auf die Neuvergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG sind die Kommunen aber nicht berechtigt, frei darüber zu entscheiden, ob sie die Energienetze zukünftig selbst betreiben wollen. Die Entscheidungsspielräume der Kommunen werden vielmehr durch § 46 EnWG sowie die Vorgaben des Wettbewerbsrechts begrenzt, wie aktuelle Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 22.08.2013 – 1 S 1047/13) sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 11.09.2013 – 10 ME 87/12 und  10 ME 88/12) bestätigen.

Anders als das Verwaltungsgericht Oldenburg (Beschlüsse vom 17./18.07.2012 – 1 B 3594/12 und 1 B 3587/12) geht das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass den Kommunen wegen des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung ein weiter Ermessensspielraum bei der Vergabe des Wegerechts einzuräumen ist. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gelte nur im Rahmen der Gesetze, wozu insbesondere § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG gehöre, der die Kommunen verpflichte, bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 EnWG – gegenüber anderen Kriterien zumindest gleichrangig – zu berücksichtigen.

Ähnlich hat auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Zusammenhang mit dem Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“ entschieden, dass ein auf die ausschreibungsfreie Vergabe der Konzession nach § 46 EnWG gerichtetes Bürgerbegehren voraussichtlich auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet sei. Die Übernahme des Netzes durch die Stadt könne nicht ohne die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erfolgen. Diese Verpflichtung auf ein wettbewerbliches Auswahlverfahren folge nicht nur aus dem Unions- und Wettbewerbsrecht, sondern auch aus § 46 Abs. 3 EnWG. Eine Inhouse-Vergabe scheide wegen § 46 Abs. 4 EnWG aus. Der Gegenauffassung wird – unter Bezugnahme auf Höch, RdE 2013, 60, 64 – der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 EnWG entgegengehalten.

Zum gleichen Ergebnis kommt im Zusammenhang mit dem Volksbegehren in Berlin auch Prof. Dr. Helge Sodan, Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D., in einem im Auftrag der Vereinigung der Unternehmensverbände in Berlin und Brandenburg e.V. erstellten Gutachten zur „Rekommunalisierung des Berliner Stromnetzes“. Die Vorgaben des § 46 EnWG sowie die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben seien auch dann einzuhalten, wenn ein politischer Wille zur Rekommunalisierung oder ein entsprechender Volksentscheid zur Rekommunalisierung der Energieversorgung besteht.

Vor dem Hintergrund des anhaltenden Trends zur Rekommunalisierung und den dabei häufig übersehenen rechtlichen Restriktionen, die die Kommunen im Rahmen der Vergabe des Wegenutzungsrechts zu beachten haben (hierzu Höch, a.a.O.), sind vor allem die Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu begrüßen. Die Kommunen sind bei der Vergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG nicht berechtigt, eine freie Systementscheidung im Sinne einer Rekommunalisierung der Energieversorgung zu treffen.

Wird der Konzessionsvertrag eines örtlichen Verteilnetzbetreibers durch die zuständige Gemeinde nicht verlängert, ist er gemäß § 46 II 2 EnWG verpflichtet, seine für den Netzbetrieb notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen „gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ zu übereignen.

Die Bestimmung dessen, was wirtschaftlich angemessenen ist, stellt bei Netzübernahmen häufig einen der wesentlichen Streitpunkte dar: Ist der objektivierte Ertragswert oder aber der  Sachzeitwert eine wirtschaftlich angemessene Vergütung im Sinne des § 46 II 2 EnWG?

Zu dieser spannenden und in der Literatur weithin umstrittenen Frage sind nun fast zeitgleich ein Aufsatz im aktuellen Heft des Deutschen Verwaltungsblattes (DVBl.)  von Dr. Bianca Christ und Martin Jacob sowie ein Gutachten des Regensburger Rechtswissenschaftlers Prof. Dr. Jürgen Kühling erschienen. Erwartungsgemäß kommen der Aufsatz „Verfassungsfragen des Netzübergangs nach § 46 II 2 EnWG“  (DVBl. 2013, 782) und das Gutachten „Interpretation und verfassungsrechtliche Steuerungsvorgaben in Bezug auf die „wirtschaftlich angemessene Vergütung“ für Netzanlagen nach § 46 II 2 EnWG“, welches Kühling im Auftrag des europäischen Verbands der unabhängigen Strom- und Gasverteilerunternehmen (GEODE) erstellt hat, zu gegenläufigen Ergebnissen:

Abgeleitet aus einer verfassungskonformen Auslegung unter Bezug auf die „Squeeze-Out-Rechtsprechung“ des BVerfG fordern Christ/Jacob eine Vergütung des wahren Werts, der neben dem Ertragswert (einschließlich aller Synergien) auch den Wiederbeschaffungswert berücksichtigt. Demgegenüber hält Kühling allein den objektivierten Ertragswert der übergehenden Anlagen für maßgeblich und im Lichte der „Squeeze-Out-Rechtsprechung“ auch für vereinbar mit der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG.

Die Mehrheit der Instanzgerichte hält die Berücksichtigung von Synergien für geboten (so etwa OLG Koblenz RdE 2011, 191). Solange eine höchstrichterliche – gegebenenfalls verfassungsgerichtliche – Entscheidung zur Höhe der wirtschaftlich angemessenen Vergütung gemäß § 46 II 2 EnWG aussteht, bleibt es hier weiterhin spannend.

Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom 23.05.2013 – 13 U 185/12 (Kart) über die Frage entschieden, ob die unterbliebene Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG im (elektronischen) Bundesanzeiger zur Nichtigkeit des daraufhin abgeschlossenen Konzessionsvertrages führt. Wie schon das OLG Düsseldorf in einem ähnlich gelagerten Fall (RdE, 2008, 287), entschied auch das OLG Celle, dass der Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht zur Nichtigkeit des daraufhin abgeschlossenen Konzessionsvertrages nach § 134 BGB führt.

Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den besonderen Voraussetzungen der Nichtigkeit bei einseitigen Verbotsgesetzen, leitet das Gericht die Unwirksamkeit konsequent aus dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes (§ 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG) her, der ohne die Nichtigkeitsfolge nicht erreicht werden könne. Das OLG Celle lehnt es im Übrigen ab, der Kommune die Berufung auf die Nichtigkeit unter Hinweis auf § 242 BGB bzw. auf § 101 b Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB zu verweigern. Die Entscheidung reiht sich damit in die aktuelle Rechtsprechung des OLG Schleswig (Urteil vom 22.11.2012 (16 U (Kart) 22/12 und 16 U (Kart) 21/12 (Kart)) sowie des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.12.2012 (VI-3 Kart 137/12 (V)) ein.

Für die in der Praxis der Konzessionsvergabe weiterhin umstrittene Frage, ob sich der Alt-Konzessionär im Rahmen eines Netzherausgabeverfahrens auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages berufen kann, weil die Kommune im Konzessionierungsverfahren gegen energie- und kartellrechtliche Vorschriften verstoßen hat, lässt die Entscheidung folgende Schlussfolgerungen zu:

• Wenn schon im Falle einer (bloß) fehlerhaften Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG die Nichtigkeitsfolge zwingend ist, gilt dies erst Recht  bei Konzessionsverträgen, die unter Verstoß gegen materielles Recht, insbesondere § 46 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 5 EnWG, zustande gekommen sind.
• Wenn sich die Kommune, die schuldhaft einen Verfahrensfehler begangen hat, auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages nach § 134 BGB berufen kann, darf es auch und gerade dem Alt-Konzessionär unter Wertungsgesichtspunkten, insbesondere Art. 14 GG, nicht verwehrt sein, sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages zu berufen.

Anm.: Mit den vorstehenden Fragen befasst sich auch der im April/Mai erschienene Fachbeitrag von Höch/Stracke, Zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Konzessionierungsverfahren, in RdE 2013, 159.