Die Bundesnetzagentur darf auch eine rechtswidrige Festlegung beachten, wenn sie nicht zuvor von dem konkret betroffenen Netzbetreiber angegriffen wurde. Auf diese Formel lässt sich ein Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.03.2015 (AZ: VI-3 Kart 14/11) bringen. In dem Beschluss ging es um eine Investitionsmaßnahme, die die Bundesnetzagentur einem Netzbetreiber nach § 23 ARegV genehmigt hatte. Dabei hatte sie allerdings dem Netzbetreiber aufgegeben, für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Festlegung BK4-12-656 vom 02.05.2012 zu berücksichtigen. Diese Festlegung sieht vor, dass bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null festzusetzen ist.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass die Festlegung BK4-12-656 nach Auffassung des OLG Düsseldorf rechtswidrig ist. In zwei anderen Verfahren aus dem Jahr 2013 hatte das OLG Düsseldorf daher in Anlehnung an den BGH (EnVR 54/13) die Festlegung aufgehoben.

Aus diesem Grund meinte die Beschwerdeführerin im jetzt vom OLG Düsseldorf entschiedenen Beschwerdeverfahren, die Bundesnetzagentur dürfe ihr nicht aufgeben, die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten nach einer rechtswidrigen Festlegung vorzunehmen. Dem hat das OLG Düsseldorf aber widersprochen. Dem Netzbetreiber wurde zum Verhängnis, dass er selbst keine Beschwerde gegen die Festlegung eingelegt hatte. Der entscheidende Leitsatz des OLG Düsseldorf lautet:

„Die formelle und materielle Bestandskraft einer Festlegung steht ihrer gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entgegen. Die zweistufige Ausgestaltung des Regulierungssystems, in dem wiederkehrende, und für eine Vielzahl von Fallgestaltungen relevante methodische Fragen vorab mittels Festlegung geklärt werden können, liefe leer, wenn nicht nur die Methodenfestlegung als solche, sondern nachträglich im Rahmen einer jeder Einzelfallentscheidung auch die vorgelagerten allgemeinen Entscheidungen angegriffen werden könnten.“

Aus alldem folgt, dass Festlegungen, die auf einer zweiten Ebene negative Folgen haben können, schon auf der ersten Ebenen angegriffen werden müssen. Anderenfalls kann es nämlich zu spät sein.

Das Forum Contracting weist in einem aktuellen Mitgliederrundschreiben darauf hin, dass die BaFin das Pacht- und Betriebsführungsmodell als erlaubnispflichtiges Finanzierungsgeschäft nach § 32 Abs. 1 Kreditwesengesetz (KWG) eingestuft habe. Soweit keine solche Erlaubnis vorliegt, sollten Energiedienstleister und Contractoren unbedingt prüfen, ob sie erlaubnispflichtige Geschäfte getätigt haben oder noch tätigen wollen. Das Thema ist sehr ernst zu nehmen, weil sich nach § 54 KWG strafbar macht, wer ohne eine erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleitungen anbietet.

Worum geht es genau?

Nicht zuletzt aufgrund steigender Netzentgelte und staatlicher Belastungen erfreuen sich am Markt unterschiedlichste Energiedienstleistungs- und Contracting-Modelle (die Begriffsverwendung ist oft nicht eindeutig!) großer Beliebtheit. Allen Modellen ist dabei gemeinsam, dass am Standort des Endkunden eine speziell auf dessen Bedarf ausgerichtete Stromerzeugungsanlage errichtet wird, deren Strom ohne Nutzung des öffentlichen Netzes direkt vor Ort verbraucht wird. So lassen sich Netzentgelte und staatliche Belastungen sparen, nicht jedoch die Belastungen aus dem EEG.

Will man auch diese Belastungen vermeiden bzw. reduzieren, muss der Letztverbraucher zwingend Betreiber der Stromerzeugungsanlage werden. Nur so kann ein Sachverhalt gestaltet werden, bei dem für Bestandsanlagen im Sinne von § 61 Abs. 3 EEG eine EEG-freie, und ansonsten eine EEG-reduzierte Eigenversorgung vorliegt.

Im Sinne der Gestaltungsberatung sind daher im Detail sehr unterschiedliche Pacht- und Betriebsführungsmodelle am Markt bekannt, bei denen ein Energiedienstleister eine von ihm am Standort des Kunden errichtete und in seinem Eigentum stehende Stromerzeugungsanlage an den Kunden gegen Entgelt verpachtet und zugleich im Regelfall auch die technische Betriebsführung für diese Anlagen übernimmt. Anlagenbetreiber ist in diesen Fällen gleichwohl nach herrschender Meinung der Letztverbraucher, wenn er das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs trägt und das Recht hat, die Anlage auf eigene Rechnung zur Stromerzeugung zu nutzen, insbesondere die Fahrweise der Anlage zu bestimmen.

Gerade die aus EEG-rechtlicher Sicht gebotene Übertragung des wirtschaftlichen Risikos auf den Letztverbraucher führt nun aus Sicht der BaFin zu einem Problem. In diesen Fällen kann nämlich ein Finanzierungsleasing gegeben sein, bei dem es aus Sicht des Energiedienstleisters darum geht, den Gebrauch des Leasingobjekts (Stromerzeugungsanlage) zu überlassen und die Finanzierung für die Errichtung der Stromerzeugungsanlage zu übernehmen. Wenn aber ein solches Finanzierungsleasing gegeben ist, besteht die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.

Bislang hat sich soweit bekannt die BaFin nur in einem Einzelfall geäußert. Von daher ist derzeit unklar, ob die Haltung der BaFin auf den besonderen Umständen dieses Falls beruht oder ob die Behörde das Pacht- und Betriebsführungsmodell grundsätzlich als erlaubnispflichtiges Finanzierungsgeschäft einstuft. Nicht zuletzt wegen der Strafandrohung des § 54 KWG (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) dürfte sich hier allerdings ein Vorgehen nach Vogel Strauß-Art verbieten.

In einer Entscheidung vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) hat der BGH die Rechtsbeschwerde eines Netzbetreibers zurückgewiesen, der sich gegen die Berücksichtigung der Festlegung der Bundesnetzagentur aus dem Jahr 2007 über die bei der Ermittlung der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze gewandt hatte. Der Netzbetreiber hatte geltend gemacht, dass das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV falsch ermittelt worden sei, weil die Bundesnetzagentur sachwidrige Indexreihen zur Anwendung gebracht habe.

Diese Argumentation hat der BGH nicht gelten lassen. Obwohl die Indexreihen tatsächlich durch einen früheren Beschluss des BGH vom 12.11.2013 (EnVR 33/12) als fehlerhaft und rechtswidrig beurteilt worden waren, könne sich der Netzbetreiber darauf nicht berufen. Hintergrund war im konkreten Fall, dass der Netzbetreiber zunächst Beschwerde gegen die Festlegung zu den Preisindizes eingelegt, diese später aber zurückgenommen hatte. Damit sei, so der BGH, die Festlegung bestandskräftig geworden. Deswegen müsse der Netzbetreiber die Festlegung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie in den Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber als materiell rechtswidrig eingestuft wurde.

Der Beschluss des BGH zeigt, dass in jeden Einzelfall sorgfältig zu entscheiden ist, welche Rechtswirkungen von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde ausgehen. Grundsätzlich hilft es nämlich dem einzelnen Unternehmen nicht, wenn in einem Parallelverfahren die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Regulierungsbehörde festgestellt wird.

In einer Entscheidung vom 16.12.2014 (EnZR 81/13) hat der BGH zwei umstrittene Fragen zum Belastungsausgleich nach dem KWKG grundsätzlich geklärt. Zum einen hat der BGH entschieden, dass Betreiber von Objektnetzen nach § 110 EnWG a.F. im KWK-Belastungsausgleich wie Letztverbraucher zu behandeln seien. Da sie nicht Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 9 KWKG seien, schuldeten sie den Belastungsausgleich nicht gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber auf der dritten Stufe, wohl aber gegenüber dem vorgelagerten Verteilernetzbetreiber der allgemeinen Versorgung auf der vierten Stufe des KWK-Wälzungsmechanismus. Der Versuch eines Objektnetzbetreibers, für sich vor dem BGH eine vollständige Befreiung von KWK-Belastungen durchzusetzen, schlug also fehl.

Diese Entscheidung des BGH, die auch auf geschlossene Verteilernetzbetreiber des heutigen § 110 EnWG und gegebenenfalls auch weitere Netzbetreiber außerhalb der allgemeinen Versorgung Anwendung finden dürfte, ist auch deshalb bedeutsam, weil der KWK-Wälzungsmechanismus für eine ganze Reihe weiterer Umlagen, die der Gesetzgeber sukzessive eingeführt hat, entsprechend anwendbar ist.

Eine weitere Grundsatzfrage hat der BGH ebenfalls geklärt:

Der Anspruch auf der vierten Stufe des Belastungsausgleichs ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz in Verbindung mit dem bestehenden Netznutzungsvertrag. Einer separaten Umsetzungsvereinbarung bzw. einer Preisanpassungsvereinbarung bedarf es also nicht. Trotzdem sollten die Verteilernetzbetreiber vorsorglich an der bisherigen Praxis festhalten und auch im Netznutzungsvertrag explizit zum Ausdruck bringen, dass sich das Netzentgelt zuzüglich KWK-Aufschlag verhält.

Die Bundesnetzagentur weist heute in einem Newsletter darauf hin, dass die Markttransparenzstelle für den Großhandel mit Strom und Gas ab sofort über einen eigenen Internetauftritt verfügt (www.markttransparenzstelle.de). Die Seite ist nicht nur für Energiehändler, welche die dort aufgeführten Meldepflichten beachten müssen, interessant, sondern es lohnt sich auch ein Besuch aus rechtlicher Sicht.Denn unter anderem enthält die Internetseite einen Überblick über sämtliche zu beachtenden Rechtsgrundlagen, die laufenden Festlegungsverfahren und vieles mehr.