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Der BGH stellt in seiner Entscheidung vom 05.12.2023 – KZR 101/20 klar, dass der bisherige Fernwärmenetzbetreiber nur dann einen Anspruch auf die (erneute) Einräumung von Nutzungsrechten haben kann, wenn die technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten einen parallelen Netzausbau zulassen (Leitsatz a)). Jeder potentiell interessierte Netzbetreiber hat dann einen Anspruch auf die Erteilung eines Wegenutzungsrechts zum Betrieb eines Fernwärmenetzes. Bei bestehenden Netzinfrastrukturen deute die ökonomische Erfahrung aber darauf hin, dass einem Wettbewerb durch parallele Infrastrukturen hohe Marktzutrittsschranken entgegenstehen. Ein bestehendes Fernwärmenetz  begründe (regelmäßig) ein natürliches Monopol. Ein Anspruch auf Wiedereinräumung von Wegenutzungsrechten dürfte daher nach der BGH-Entscheidung nur in Ausnahmefällen bestehen.

Der BGH hat darüber hinaus klargestellt, dass es einer Gemeinde aus kartellrechtlichen Gründen grundsätzlich nicht verwehrt ist, in Anlehnung an die Regelung des § 46 EnWG im eigenen Interesse und im Interesse der Allgemeinheit Wegenutzungsrechte zeitlich begrenzt zu vergeben und einen Wettbewerb um das Netz mit dem Zweck zu organisieren, die wettbewerblichen Nachteile, die mit einem Leitungsmonopol verbunden sind, zumindest teilweise zu kompensieren. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes ausdrücklich nicht auf den Bereich der Fernwärme erstreckt wissen wollte, schließe eine solche privatautonome Entscheidung der Klägerin zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens nicht aus, auch nicht, dass die Beklagte für den danach möglichen Rechtsverlust zu entschädigen ist.

Ausdrücklich offen gelassen hat der BGH in der Entscheidung aber, ob eine Gemeinde nicht nur berechtigt, sondern kartellrechtlich verpflichtet ist, ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen. Dies konnte der BGH deshalb offen lassen, weil die Gemeinde in dem zu entscheidenden Sachverhalt ein solches Auswahlverfahren begonnen – und nur ausgesetzt – hatte. In einem solchen Fall, in dem die Gemeinde ein bereits begonnenes Auswahlverfahren für den Weiterbetrieb des Netzes nur ausgesetzt, aber nicht beendet hat und der bisherige Netzbetreiber an diesem Verfahren beteiligt ist, kann die Gemeinde von diesem weder Verschaffung des Eigentums an den in ihren Grundstücken verlegten Leitungen noch Beseitigung der dadurch verursachten Beeinträchtigung ihres Eigentums verlangen (Leitsatz b)).

Die für die weitere Entwicklung im Bereich der Fernwärmeversorgung äußerst bedeutende Frage, ob eine Kommune – ähnlich wie bei Strom und Gas (hier in §§ 46 ff. EnWG ausdrücklich normiert) – auch im Bereich der Fernwärme das Wegenutzungsrecht in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren zu vergeben hat oder ob im Bereich Fernwärme auch eine Direktvergabe – etwa an das kommunaleigene Versorgungsunternehmen – zulässig ist, bleibt daher auch nach der Entscheidung des BGH unbeantwortet.

Die Bundesnetzagentur hat mit den Festlegungen zur Durchführung der netzorientierten Steuerung von steuerbaren Verbrauchseinrichtungen und steuerbaren Netzanschlüssen in Niederspannung nach § 14a EnWG (Beschlüsse BK6-22-300 und BK8-22/010-A) bundeseinheitliche Regelungen getroffen, nach denen Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen verpflichtet sind, zur Gewährleistung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems Vereinbarungen mit Lieferanten, Letztverbrauchern oder Anschlussnehmern über die netzorientierte Steuerung von steuerbaren Verbrauchseinrichtungen oder von Netzanschlüssen mit steuerbaren Verbrauchseinrichtungen abzuschließen. Die Festlegungen sind am 01.01.2024 in Kraft getreten und sind nun von den Adressaten umzusetzen. Es besteht grundsätzlich eine Kontrahierungspflicht. Für die Umsetzung kommen zwei Möglichkeiten in Betracht:

Die Festlegungen lassen den Abschluss einer konkludenten Vereinbarung zwischen Netzbetreiber und dem Betreiber der steuerbaren Verbrauchseinrichtung ausdrücklich zu. Diese Art der Vereinbarung könnte im Wege einer Antragstellung durch den Betreiber der steuerbaren Verbrauchseinrichtung, der im Antrag dem Netzbetreiber die erforderlichen Daten übermittelt, und der entsprechenden Bestätigung durch den Netzbetreiber erfolgen. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ergeben sich in dem Fall unmittelbar aus den o.g. Festlegungen, worauf ausdrücklich (z.B. in Anträgen  auf Inbetriebnahme) hingewiesen werden sollte. Zu den erforderlichen Daten zählen u.a. die Marktlokation, die Art der Verbrauchsanlage, das Inbetriebnahmedatum, der Hersteller des Gerätes, ggf. die Serialnummer des Gerätes, die Zählernummer, die Typenbezeichnung des Gerätes, die Netzbezugsleistung in kW des Gerätes, die Steuerungsart (Direktansteuerung oder Energie-Management-System) sowie die Form der Netzentgeltreduzierung (Modul 1, ergänzend Modul 3 oder alternativ Modul 2).

Daneben kann eine ausdrückliche Vereinbarung nach § 14a EnWG geschlossen werden. In diesem Fall werden die wesentlichen Regelungen gemäß der Festlegungen in die Vereinbarung aufgenommen. Vereinzelt kann auf eine weitergehende Regelung in den Festlegungen verwiesen werden. Die erforderlichen Daten zu den steuerbaren Verbrauchseinrichtungen könnten vom Betreiber über eine Online-Maske mitgeteilt werden und die Vereinbarung mit diesen Daten geschlossen werden. Eine ausdrückliche Vereinbarung hat den Vorteil, dass die Vertragsparteien auf einen Blick alle Rechte und Pflichten erkennen können. Außerdem können ergänzende Regelungen getroffen werden (z.B. zur Laufzeit, zur Anpassung bei Änderungen, Gerichtsstand u.s.w.).

Das Inkrafttreten der Festlegungen, die Kontrahierungspflicht und die beiden Möglichkeiten der Umsetzung der Festlegungen könnten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Netzbetreibers ergänzt werden.

Nach einer erklärtermaßen noch vorläufigen Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes liegt der maßgebliche Grenzpreis Strom gem. § 2 Abs. 4 KAV für das Jahr 2022 bei 21,04 ct/kWh. Wesentliche Änderungen bei endgültiger Bekanntgabe des Grenzpreises sind nicht zu erwarten.

Die drastischen Preissteigerungen bei Strom im Jahr 2022 schlagen sich damit auch im Grenzpreis nieder. Gegenüber dem Jahr 2021 hat sich der Grenzpreis um knapp 5 ct/kWh erhöht; im Zehnjahreszeitraum hat sich der Wert knapp verdoppelt.

Der Grenzpreis des Jahres 2022 ist maßgeblich für die Berechnung der Konzessionsabgabe auf Stromlieferungen im laufenden Kalenderjahr 2024. Da die Strompreise inzwischen wieder gesunken sind, könnte es im laufenden Kalenderjahr sein, dass wesentlich mehr Letztverbraucher als üblich zu Konditionen unterhalb des maßgeblichen Grenzpreises von (derzeit) 21,04 ct/kWh beliefert werden. Damit wären im Kalenderjahr 2024 mehr Stromlieferungen als in den Vorjahren konzessionsabgabenfrei.

Für Netzbetreiber empfiehlt sich, für eine sorgfältige Testierung von Grenzpreis-Unterschreitungen Sorge zu tragen, um mögliche Konzessionsabgabenausfälle bei der Abrechnung der Konzessionsabgaben für 2024 gegenüber der Kommune legitimieren zu können.

In einer aktuellen Entscheidung vom 07.12.2023 – 37 O 64/23 hat das LG Düsseldorf entschieden, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung vom 07.09.2021 (Gasnetz Rösrath) auch im Rahmen von Wasserkonzessionsvergaben anzuwenden sind.

Der Anwendbarkeit soll insbesondere nicht entgegenstehen, dass es neben der Unanwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB an einer mit § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG vergleichbaren Regelung fehle und diese Vorgaben für die Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen auch nicht im Wege der Analogie anzuwenden seien. Die Gemeinde als Konzessionsgeber sei dadurch zwar bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien freier und verfüge insoweit über einen weiteren Ermessensspielraum, die zur Herstellung der Transparenz erforderliche Möglichkeit einer Überprüfung der Auswahlentscheidung erfordere auf der Ebene der Angebotsbewertung aber „die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk“. Das Landgericht hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass der BGH den Unterrichtungsanspruch gerade nicht aus der Sondervorschrift des § 47 EnWG hergeleitet habe, sondern mit dem allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchsverbot und insoweit mit dem Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, das auch bei Wasserkonzessionsvergaben zu beachten sei.

Die Besonderheiten der Wasserversorgung rechtfertigen es nach Auffassung des Landgerichts nicht, dem Geheimhaltungsinteresse des siegreichend Bieters ein höheres Gewicht einzuräumen als einem obsiegenden Bieter in Strom- bzw. Gaskonzessionsvergabeverfahren.  Auch in Wasserkonzessionsvergabeverfahren gelte daher, dass Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich am Auswertungsvermerk enthaltener Angaben nur zurückhalten anerkannt werden können und insbesondere für die Gemeinde selbst oder den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommen.

Ein und dieselbe Strommenge aus einer EEG-Anlage kann – in der realen Welt – nicht gleichzeitig selbst verbraucht und zusätzlich noch dem Netzbetreiber überlassen werden. Aus diesem Grund entspricht es seit jeher der Branchenpraxis, dass im Fall einer kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe (§ 11 Abs. 2 EEG 2023) von EEG-Erzeugungsmengen, die fiktiv in das Netz eingespeist und dem Netzbetreiber übereignet werden, für die Zwecke des Bilanzkreissystems und der vertrieblichen Abrechnung eine gegenläufige fiktive Ausspeise- und Liefermenge berücksichtigt wird.

Ob für solche rein fiktiven Stromlieferungen der betreffende Lieferant – neben dem Netto-Produktpreis und den eigentlichen Netzentgelten (hierzu bereits BGH, Beschl. v. 27.03.2012 – EnVR 8/11; Beschl. v. 12.07.2013 – EnZR 73/12) – auch die jeweiligen Umlagen gemäß EEG, KWKG, § 17f EnWG, § 19 Abs. 2 StromNEV, § 18 AbLaV sowie die Konzessionsabgaben von dem EEG-Anlagenbetreiber/Letztverbraucher verlangen kann, stand in zwei parallelen Gerichtsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf in Streit. In seinen beiden Urteilen vom 26.10.2023 (Az. 14d O 1/18 u. 14d O 10/19 – noch nicht rechtskräftig) hat das Gericht diese Frage nunmehr bejaht und sinngemäß wie folgt begründet:

Da der Normzweck der kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe allein darauf beschränkt sei, die volkswirtschaftlich unsinnigen Kosten für einen separaten (reinen) Einspeiseanschluss zu vermeiden, müsse sich der EEG-Anlagenbetreiber in jeder anderen Hinsicht wie bei einer physikalischen Einspeisung samt gegenläufigem (Netz‑)Bezug seiner Bedarfsmengen behandeln lassen. Wenn unter Geltung der so verstandenen Gesetzesbestimmung zur kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe ein Stromliefervertrag geschlossen werde, dessen Preisregelung nicht zwischen physikalischer und fiktiver Lieferung differenziere, werde der vereinbarte Vertragspreis mit seinen sämtlichen Bestandteilen auch für die nur fiktiv gelieferten/bezogenen Strommengen geschuldet.

Aufschlussreich sind die beiden Urteile ferner bezüglich der Frage, wer im Rückforderungsprozess zwischen Letztverbraucher und Stromlieferant die Darlegungslast für das zutreffende Mengengerüst der Lieferabrechnungen trägt:

So führt nach dem dortigen obiter dictum des Landgerichts Düsseldorf jedenfalls dann, wenn der Stromliefervertrag die Zulässigkeit einer Zahlungsverweigerung (entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV) auf Fälle offensichtlicher Abrechnungsfehler oder einer klärungsbedürftigen Verdoppelung des Verbrauchsumfangs beschränkt, eine Zahlung unter pauschalem Vorbehalt im Zweifel nicht zu einer vollständigen Umkehr der Darlegungslast zulasten des Lieferanten. Vielmehr obliege es demnach auch im Rückforderungsprozess zunächst dem Letztverbraucher, konkrete Fehleranzeichen darzulegen, um dadurch eine eigene (sekundäre) Darlegungslast des Lieferanten zu begründen.