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Insbesondere die Städte Berlin, Hamburg und Stuttgart sehen sich derzeit mit Bürgerbegehren zur Rekommunalisierung der Energieversorgung konfrontiert, die auf eine Übernahme der Energienetze in die öffentliche Hand gerichtet sind. Solche Rekommunalisierungsvorhaben liegen bundesweit im Trend.

Im Hinblick auf die Neuvergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG sind die Kommunen aber nicht berechtigt, frei darüber zu entscheiden, ob sie die Energienetze zukünftig selbst betreiben wollen. Die Entscheidungsspielräume der Kommunen werden vielmehr durch § 46 EnWG sowie die Vorgaben des Wettbewerbsrechts begrenzt, wie aktuelle Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 22.08.2013 – 1 S 1047/13) sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 11.09.2013 – 10 ME 87/12 und  10 ME 88/12) bestätigen.

Anders als das Verwaltungsgericht Oldenburg (Beschlüsse vom 17./18.07.2012 – 1 B 3594/12 und 1 B 3587/12) geht das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass den Kommunen wegen des Rechts auf kommunale Selbstverwaltung ein weiter Ermessensspielraum bei der Vergabe des Wegerechts einzuräumen ist. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gelte nur im Rahmen der Gesetze, wozu insbesondere § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG gehöre, der die Kommunen verpflichte, bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 EnWG – gegenüber anderen Kriterien zumindest gleichrangig – zu berücksichtigen.

Ähnlich hat auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Zusammenhang mit dem Bürgerbegehren „Energie- und Wasserversorgung Stuttgart“ entschieden, dass ein auf die ausschreibungsfreie Vergabe der Konzession nach § 46 EnWG gerichtetes Bürgerbegehren voraussichtlich auf ein rechtswidriges Ziel gerichtet sei. Die Übernahme des Netzes durch die Stadt könne nicht ohne die Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erfolgen. Diese Verpflichtung auf ein wettbewerbliches Auswahlverfahren folge nicht nur aus dem Unions- und Wettbewerbsrecht, sondern auch aus § 46 Abs. 3 EnWG. Eine Inhouse-Vergabe scheide wegen § 46 Abs. 4 EnWG aus. Der Gegenauffassung wird – unter Bezugnahme auf Höch, RdE 2013, 60, 64 – der Sinn und Zweck des § 46 Abs. 4 EnWG entgegengehalten.

Zum gleichen Ergebnis kommt im Zusammenhang mit dem Volksbegehren in Berlin auch Prof. Dr. Helge Sodan, Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin a.D., in einem im Auftrag der Vereinigung der Unternehmensverbände in Berlin und Brandenburg e.V. erstellten Gutachten zur „Rekommunalisierung des Berliner Stromnetzes“. Die Vorgaben des § 46 EnWG sowie die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben seien auch dann einzuhalten, wenn ein politischer Wille zur Rekommunalisierung oder ein entsprechender Volksentscheid zur Rekommunalisierung der Energieversorgung besteht.

Vor dem Hintergrund des anhaltenden Trends zur Rekommunalisierung und den dabei häufig übersehenen rechtlichen Restriktionen, die die Kommunen im Rahmen der Vergabe des Wegenutzungsrechts zu beachten haben (hierzu Höch, a.a.O.), sind vor allem die Entscheidungen des VGH Baden-Württemberg sowie des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu begrüßen. Die Kommunen sind bei der Vergabe des Wegenutzungsrechts nach § 46 EnWG nicht berechtigt, eine freie Systementscheidung im Sinne einer Rekommunalisierung der Energieversorgung zu treffen.

Die unter der Marke Care Energy agierende mk-Unternehmensgruppe aus Hamburg jubelt pressewirksam über eine einstweilige Verfügung, die das Landgericht Hamburg gegen ein Stadtwerk erlassen hat.

Was war geschehen?

Die mk-power hatte ihre Kunden aufgefordert, sich beim Netzbetreiber um einen eigenständigen Netznutzungsvertrag zu bemühen. Daraufhin hatte das Stadtwerk die Letztverbraucher darauf hingewiesen, dass sie als Netznutzer die GPKE-Festlegung der Bundesnetzagentur zur elektronischen Abwicklung der Netznutzung zu beachten hätten. Dieses Schreiben des Stadtwerks an die Letztverbraucher hat dann die mk-power zum Anlass genommen, nach dem UWG wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

Warum die mk-power berechtigt sein soll, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen, leuchtet nicht ein. Es muss auch bezweifelt werden, dass sich das Landgericht vertiefte Gedanken zum Verhältnis von Umsatzsteuergesetz und GPKE gemacht hat. Es ist eine Frage, ob im Rahmen einer bestehenden Vertragsbeziehung nach § 14 UStG eine Rechnung in Papier verlangt werden darf, und eine andere Frage, ob überhaupt eine Vertragsbeziehung eingegangen werden muss. Zwar ist der Netzbetreiber grundsätzlich kontrahierungspflichtig; dies gilt allerdings nicht in den Fällen der Unzumutbarkeit. Solche liegen nach zutreffender Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur vor, wenn ein Netznutzer eine Papierrechnung verlangt.

Das OVG Münster (Az.: 11 D 118/10.AK) hatte über die Rechtmäßigkeit einer Plangenehmigung aus dem Jahr 2009 für die Erneuerung und Erweiterung einer 110-kV-Freileitung zu befinden. In seiner Entscheidung vom 06.09.2013 weist der Senat die in der Literatur geäußerte Kritik an der Verfassungsmäßigkeit der Möglichkeit eines mit enteignungsrechtlicher Vorwirkung versehenen Plangenehmigungsverfahrens nach § 43b Nr. 2 Satz 2 EnWG zurück, wonach eine unmittelbare Beteiligung der Betroffenen bei nur unwesentlicher Beeinträchtigung nicht erforderlich ist. Der Umstand, dass im Plangenehmigungsverfahren eine förmliche Anhörung mit Planauslegung, Einwendungsmöglichkeiten und Erörterungstermin nicht stattfindet, sei unschädlich. Denn als Korrektiv stünde das im Planungsrecht geltende Gebot der gerechten Abwägung der privaten Belange betroffener Dritter zur Verfügung. Überdies werde der gerichtliche Rechtsschutz durch diese Verfahrensart nicht beschnitten. Schließlich bestünden seitens der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen ähnliche Beschleunigungsgesetze des Fachplanungsrechts ebenfalls keine Bedenken.

Darüber hinaus hatte sich das OVG Münster unter anderem mit der Verfristung und Verwirkung des Klagerechts, formalen Verfahrensfehlern sowie immissionsschutz- und abwägungsrechtlichen Belangen auseinanderzusetzen. Dabei bescheinigte der Senat der plangenehmigenden Bezirksregierung Arnsberg unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22.07.2010, Az.: 7 VR 4.10) eine abwägungsfehlerfreie Anwendung des Bündelungsgebots. Ferner hätten sich auch bestimmte Alternativtrassen, die neue Eingriffe in Rechte Dritter und Natur zur Folge gehabt hätten, gegenüber der bereits vorhandenen Trasse nicht aufgedrängt. Damit gibt auch das OVG Münster dem Grundsatz der Nutzung bereits vorhandener Trassen den Vorzug vor gänzlichen Neuplanungen.

Liebe Freunde der Kanzlei,

am 26.09.2013, 18:30 Uhr findet unser „Dortmunder Off-Peak“ in der Weingalerie Kaiserstraße – VinoVin, Kaiserstr. 77, 44135 Dortmund statt. Nach einem kurzen Gastbeitrag von Herrn Dr.  Hempel zur Gaspreisentscheidung des BGH vom 31.07.2013 (Az.: VIII ZR 162/09) bleibt im Rahmen einer Weinprobe genügend Zeit, sich auch über andere Themen der Energiewirtschaft auszutauschen.

Zur Anmeldung schicken Sie uns eine E-Mail an off-peak@hoech-partner.de. Aus organisatorischen Gründen ist die Teilnehmerzahl begrenzt. Wir werden die Anmeldungen daher nach dem Prinzip first come, first served berücksichtigen.

Zu Ende August hat uns Rechtsanwalt Pascal Schumacher aus privaten Gründen in Richtung Berlin verlassen. Wir bedauern dies sehr und wünschen ihm alles Gute. Gleichzeitig freuen wir uns, dass unser Team zum 01.09.2013 durch Frau Rechtsanwältin Friederike Loven und Herrn Rechtsanwalt Burkhard Gögel verstärkt wird. Frau Loven war zuletzt in der energierechtlichen Abteilung der Kollegen Heuking pp. in Düsseldorf tätig und hatte schon zuvor während ihres Referendariats in diversen Stationen energierechtliche Erfahrungen sammeln können. Mit Herrn Burkhard Gögel konnten wir einen erfahrenen Energierechtler gewinnen, der die Branche wie kaum ein Zweiter seit vielen Jahren kennt. Herr Gögel begann seine Karriere bei der Westfälischen Ferngas WFG. Nach den Fusionen von WFG und VEW sowie RWE und VEW war er in unterschiedlichen Funktionen im RWE-Konzern tätig, zuletzt als Leiter Kartellrecht bei der RWE Vertrieb AG. Dort ist er Ende August ausgeschieden und verstärkt nunmehr unser Team.

Und noch etwas: Wundern Sie sich nicht, wenn sich zukünftig Frau Melanie Stracke als Frau Kaufmann und Frau Sabine Woller als Frau Siesing melden werden. Die beiden Damen haben geheiratet, wozu wir sie ganz herzlich beglückwünschen.