Der für Fragen des Insolvenzrechts zuständige 9. Zivilsenat am BGH hat durch Beschluss vom 16.04.2015 (IX ZR 6/14) seine Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO bestätigt, wonach die Bitte eines Schuldners auf Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung als solche kein Indiz für eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit des Schuldners sei, solange sich die Bitte im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs halte.

Der Beschluss ist vordergründig gläubigerfreundlich. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber erneut, wie problematisch für einen Gläubiger in einer wirtschaftlich schwierigen Situation seines Vertragspartners der Umgang mit dem Risiko einer möglichen späteren Insolvenzanfechtung ist. So führt der BGH in den Entscheidungsgründen im o.g. Beschluss aus, eine Bitte um Ratenzahlung sei insolvenzrechtlich anders zu beurteilen, wenn sie vom Schuldner mit der Erklärung verbunden wird, seine fälligen Verbindlichkeiten nicht anders begleichen zu können. Das ist dann laut BGH ein (im Regelfall wohl gewichtiges) Indiz für eine Zahlungseinstellung, die ihrerseits nach § 17 Abs. 2 InsO in der Regel dazu führt, dass Zahlungsunfähigkeit anzunehmen ist. Auch das Eingreifen einer Verfallklausel – wenn eine Rate der Ratenzahlungsvereinbarung nicht pünktlich gezahlt wird, wird der gesamte noch offene Betrag auf einmal fällig – kann im Einzelfall Indiz für eine Zahlungseinstellung sein. Entscheidend sind hier die Umstände des Einzelfalls.

Der Fall zeigt einmal mehr, dass im Umgang mit Schuldnern in wirtschaftlichen Schwierigkeiten aus insolvenzrechtlicher Sicht höchste Vorsicht geboten ist. Allzu großes Entgegenkommen bei Ratenzahlungsvereinbarungen kann leicht dazu führen, dass im Fall der späteren Insolvenz des Vertragspartners die empfangenen Zahlungen an den Insolvenzverwalter zu erstatten sind.

Energielieferungen werden an der Abnahmestelle grundsätzlich sofort und endgültig verbraucht. Anders als bei körperlichen Liefergegenständen kann daher dem Kreditrisiko, das aus der Vorleistungspflicht des Energielieferanten resultiert, nicht durch einen (verlängerten) Eigentumsvorbehalt begegnet werden. Umso stärker ist das Interesse der Energielieferanten, sich bei verschlechternder Bonität von ihrem Vertragspartner lösen zu können, noch ehe dessen Leistungsfähigkeit entfällt.

Eine solche Lösung vom Vertrag – sei es in Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes oder durch Eintritt einer auflösenden Bedingung – sollte in der bisherigen Branchenpraxis durch Klauseln ermöglicht werden, die beim Vorliegen

(a) eines Insolvenzantrags und/oder

(b) eines materiellen Eröffnungsgrundes für das Insolvenzverfahren eingreifen.

Dieser Praxis hat der BGH nun einen Riegel vorgeschoben und in seinem Urteil vom 15.11.2012 (Az. IX ZR 169/11) entschieden, dass solche insolvenzbezogenen Lösungsklauseln wegen §§ 119, 103 InsO grundsätzlich unwirksam sind.

– Kernaussage des Urteils –

Bei Verträgen, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt sind, hat der Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO das Recht, abweichend von den allgemeinen insolventrechtlichen Regelungen die wechselseitige Erfüllung und mithin die Fortführung des Vertrages zu wählen. Vertragsklauseln, die dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters konterkarieren, sind gemäß § 119 InsO unwirksam. Bei einem typischerweise als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Energieliefervertrag greift im Insolvenzfall § 103 InsO ein. Im Kontrast dazu schließen insolvenzbezogene Lösungsklauseln eine Fortführung des Energieliefervertrages jedoch aus.

Insofern entsprach es bereits früher der herrschenden Meinung, dass eine unmittelbar an die Insolvenzeröffnung anknüpfende Lösungsklausel unwirksam sei (auch wenn diese Klauselgestaltung – wohl wegen ihrer Üblichkeit im Ausland – immer wieder anzutreffen war und ist). Gestützt auf die ältere Rechtsprechung des BGH zur Konkursordnung wurde allerdings vertreten, dass die Verbotsvorschrift des § 119 InsO ihre Wirkung erst ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entfalte und der Insolvenzverwalter daher solche Rechtsfolgen, die der Vertrag zu diesem Zeitpunkt bereits ausgelöst habe, hinzunehmen habe. Eben diese Argumentation hat der BGH in seinem Urteil vom 15.11.2012 nun jedoch verworfen und klargestellt, dass auch ein Anknüpfen an zeitlich vorgelagerte Kriterien wie den Insolvenzantrag das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO in unzulässiger Weise beschränkt.

– Mögliche Ausnahme und Ausblick –

Im Anschluss an das Urteil des BGH wird lebhaft diskutiert, ob ein typischer Energieliefervertrag als Fixgeschäft im Sinne von § 104 Abs. 1 InsO anzusehen sei. Gemäß dieser Ausnahmevorschrift ist die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters bei frist- beziehungsweise termingebundenen Liefergeschäften über Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, ohnehin ausgeschlossen. Maßgeblich für den Fixcharakter der Lieferung ist insbesondere, dass ein Nachholen der geschuldeten Leistung zu einem verspäteten Zeitpunkt für die Vertragsparteien keinen Wert mehr hat. Eben dies erscheint bei leitungsgebundenen Energielieferungen im Hinblick auf den unaufschiebbaren Versorgungsbedarf des Kunden und die automatische Bereitstellung von Ausgleichsenergie durch den Netzbetreiber zumindest argumentierbar.

Allerdings stellt § 104 Abs. 3 InsO konkrete Vorgaben dafür auf, wie der Nichterfüllungsschaden aus der insolvenzbedingten Störung des Fixgeschäfts auszugleichen ist, und auch diese Vorgaben können gemäß § 119 InsO vertraglich weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Überträgt man die Logik des Urteils vom 15.11.2012 auf diesen Themenbereich, dürfen die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten wirtschaftlichen Folgen einer insolvenzbezogenen Lösung von dem Energieliefervertrag also nicht von § 104 Abs. 3 InsO abweichen. Eine derart eng vorgezeichnete Lösungsklausel dürfte gegenüber dem unmittelbaren Gesetzesrecht aber allenfalls geringfügige Vorteile bieten.

Eine besondere Brisanz kommt der Unwirksamkeit insolvenzbezogener Lösungsklauseln gemäß §§ 119, 103 InsO im Rahmen von grenzüberschreitenden Vertragsbeziehungen zu: Denn zumeist lässt das ausländische Insolvenzrecht, dem die jeweiligen Vertragspartner unterliegen, eine entsprechende Vertragsgestaltung zu, so dass die Lösungsklausel einseitig zugunsten des deutschen Vertragspartners wirkt und damit die Ausgewogenheit des Regelungsgefüges gefährdet.

Letztlich wird man wohl akzeptieren müssen, dass die (alleinige) Vereinbarung insolvenzbezogener Lösungsklauseln kein taugliches Mittel zur Minderung des Kreditrisikos im Rahmen von Energielieferverträgen darstellt. Umso größeres Augenmerk sollte stattdessen auf anderweitige, nicht insolvenzbezogene Gestaltungen gelegt werden, die eine Lösung vom Vertrag beispielsweise in Abhängigkeit von der Güte eines Ratings, der Höhe spezifischer Finanzkennzahlen oder dem Eintritt bestimmter Schlüsselmaßnahmen der Finanzpartner (Banken, Konzernholding etc.) des Vertragspartners vorsehen.

Auch im neuen Jahr erhalten Netzbetreiber unverändert Schreiben, mit denen der Insolvenzverwalter der TelDaFax-Gruppe, Dr. Biner Bähr, Zahlungen der insolventen TelDaFax-Gesellschaften im Zusammenhang mit der Belieferung von Endkunden mit Strom und Gas anficht.

Da eine Anfechtung kongruenter oder inkongruenter Deckung (§§ 130, 131 InsO) nur bis zu 3 Monate vor Stellung des Insolvenzantrages zurückreicht, wird die Anfechtung vielfach auf Tatbestände gestützt, die es ermöglichen, auch länger zurückliegende Zahlungen herauszuverlangen.

In einer Konstellation argumentiert der Insolvenzverwalter, die Zahlung einer TelDaFax-Gesellschaft für eine Schwestergesellschaft sei rechtsgrundlos und damit unentgeltlich erfolgt. Die sog. Schenkungsanfechtung (§ 134 InsO) ermöglicht es im Erfolgsfalle, Sach- oder Geldleistungen des Schuldners wieder zur Masse zu ziehen, die bis zu 4 Jahre vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind. Bei dieser Art der Anfechtung kommt es maßgeblich darauf an, ob erstens tatsächlich eine unentgeltliche Leistung vorliegt und zweitens der Anfechtungsgegner (noch) bereichert ist. (…)