Der BGH stellt in seiner Entscheidung vom 05.12.2023 – KZR 101/20 klar, dass der bisherige Fernwärmenetzbetreiber nur dann einen Anspruch auf die (erneute) Einräumung von Nutzungsrechten haben kann, wenn die technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten einen parallelen Netzausbau zulassen (Leitsatz a)). Jeder potentiell interessierte Netzbetreiber hat dann einen Anspruch auf die Erteilung eines Wegenutzungsrechts zum Betrieb eines Fernwärmenetzes. Bei bestehenden Netzinfrastrukturen deute die ökonomische Erfahrung aber darauf hin, dass einem Wettbewerb durch parallele Infrastrukturen hohe Marktzutrittsschranken entgegenstehen. Ein bestehendes Fernwärmenetz  begründe (regelmäßig) ein natürliches Monopol. Ein Anspruch auf Wiedereinräumung von Wegenutzungsrechten dürfte daher nach der BGH-Entscheidung nur in Ausnahmefällen bestehen.

Der BGH hat darüber hinaus klargestellt, dass es einer Gemeinde aus kartellrechtlichen Gründen grundsätzlich nicht verwehrt ist, in Anlehnung an die Regelung des § 46 EnWG im eigenen Interesse und im Interesse der Allgemeinheit Wegenutzungsrechte zeitlich begrenzt zu vergeben und einen Wettbewerb um das Netz mit dem Zweck zu organisieren, die wettbewerblichen Nachteile, die mit einem Leitungsmonopol verbunden sind, zumindest teilweise zu kompensieren. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes ausdrücklich nicht auf den Bereich der Fernwärme erstreckt wissen wollte, schließe eine solche privatautonome Entscheidung der Klägerin zur Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens nicht aus, auch nicht, dass die Beklagte für den danach möglichen Rechtsverlust zu entschädigen ist.

Ausdrücklich offen gelassen hat der BGH in der Entscheidung aber, ob eine Gemeinde nicht nur berechtigt, sondern kartellrechtlich verpflichtet ist, ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen. Dies konnte der BGH deshalb offen lassen, weil die Gemeinde in dem zu entscheidenden Sachverhalt ein solches Auswahlverfahren begonnen – und nur ausgesetzt – hatte. In einem solchen Fall, in dem die Gemeinde ein bereits begonnenes Auswahlverfahren für den Weiterbetrieb des Netzes nur ausgesetzt, aber nicht beendet hat und der bisherige Netzbetreiber an diesem Verfahren beteiligt ist, kann die Gemeinde von diesem weder Verschaffung des Eigentums an den in ihren Grundstücken verlegten Leitungen noch Beseitigung der dadurch verursachten Beeinträchtigung ihres Eigentums verlangen (Leitsatz b)).

Die für die weitere Entwicklung im Bereich der Fernwärmeversorgung äußerst bedeutende Frage, ob eine Kommune – ähnlich wie bei Strom und Gas (hier in §§ 46 ff. EnWG ausdrücklich normiert) – auch im Bereich der Fernwärme das Wegenutzungsrecht in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren zu vergeben hat oder ob im Bereich Fernwärme auch eine Direktvergabe – etwa an das kommunaleigene Versorgungsunternehmen – zulässig ist, bleibt daher auch nach der Entscheidung des BGH unbeantwortet.

In einer aktuellen Entscheidung vom 07.12.2023 – 37 O 64/23 hat das LG Düsseldorf entschieden, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung vom 07.09.2021 (Gasnetz Rösrath) auch im Rahmen von Wasserkonzessionsvergaben anzuwenden sind.

Der Anwendbarkeit soll insbesondere nicht entgegenstehen, dass es neben der Unanwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB an einer mit § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG vergleichbaren Regelung fehle und diese Vorgaben für die Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen auch nicht im Wege der Analogie anzuwenden seien. Die Gemeinde als Konzessionsgeber sei dadurch zwar bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien freier und verfüge insoweit über einen weiteren Ermessensspielraum, die zur Herstellung der Transparenz erforderliche Möglichkeit einer Überprüfung der Auswahlentscheidung erfordere auf der Ebene der Angebotsbewertung aber „die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk“. Das Landgericht hebt in diesem Zusammenhang hervor, dass der BGH den Unterrichtungsanspruch gerade nicht aus der Sondervorschrift des § 47 EnWG hergeleitet habe, sondern mit dem allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchsverbot und insoweit mit dem Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, das auch bei Wasserkonzessionsvergaben zu beachten sei.

Die Besonderheiten der Wasserversorgung rechtfertigen es nach Auffassung des Landgerichts nicht, dem Geheimhaltungsinteresse des siegreichend Bieters ein höheres Gewicht einzuräumen als einem obsiegenden Bieter in Strom- bzw. Gaskonzessionsvergabeverfahren.  Auch in Wasserkonzessionsvergabeverfahren gelte daher, dass Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich am Auswertungsvermerk enthaltener Angaben nur zurückhalten anerkannt werden können und insbesondere für die Gemeinde selbst oder den erfolgreichen Bieter nur in engen Ausnahmefällen in Betracht kommen.

Lange haben die Koalitionsfraktionen in der vergangenen Woche zum Thema Wärmewende getagt; der Koalitionsausschuss ging schlagzeilenträchtig in die Verlängerung und am Ende wurden die Pläne von Wirtschaftsminister Habeck, den Einbau neuer Gasheizungen ab 2024 zu verbieten, in ihrer ursprünglichen Rigorosität kassiert. Wie jetzt genau die gefundenen Kompromisse – insb. im Gebäudeenergiegesetz – umgesetzt werden, bleibt abzuwarten. Die Bundesregierung hält allerdings erklärtermaßen an dem Ziel fest, die Wärmewende deutlich beschleunigen zu wollen.

Zugleich verzögert sich allerdings eines der zentralen Beschleunigungseinstrumente. Schon im vergangenen Sommer hatte das BMWK ein Diskussionspapier vorgelegt, das in ein Gesetz zum kommunalen Wärmeplan münden soll. Ein offizieller Gesetzesentwurf ist allerdings weiterhin nicht bekannt. Nach den vorliegenden Informationen sollen indirekt die Kommunen ab einer bestimmten Mindestgröße verpflichtet werden, kommunale Wärmepläne zu erstellen. Soweit bekannt soll die Mindestgröße bei etwa 10.000 bis 20.000 Einwohnern liegen. Indirekt ist die Verpflichtung deshalb, weil der Bund aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht direkt die Kommunen in die Pflicht nehmen darf. Adressat des zu erwartenden Bundesgesetzes sind damit die Länder, die dann ihrerseits die Kommunen verpflichten müssen. Entsprechende Landesgesetze gibt es bereits in Baden-Württemberg, Schleswig-Holstein und Hessen.

Die kommunalen Wärmepläne sollen die dezentrale Organisation der Wärmewende erleichtern und dazu beitragen, dass die Besonderheiten vor Ort zur Erreichung des übergeordneten Ziels der Klimaneutralität angemessen berücksichtigt werden. Ungeachtet des dezentralen Ansatzes stellen sich zahlreiche (Rechts-)Fragen auch auf der Bundesebene, beispielsweise rund um den unvermeidlichen Rückbau der überregional organisierten Gasversorgung. Diese Fragen betreffen u.a. die Finanzierung des schrittweisen Ausstiegs aus der Erdgasversorgung und damit den regulierungsrechtlichen Ordnungsrahmen. Zugleich geht es um die Finanzierbarkeit des Gasnetzbetriebs für die sukzessive weniger werdenden Kunden bis zu einem Ausstieg.

Von daher bedarf es eines planerischen und gesetzgeberischen Miteinander auf allen politischen Ebenen von Bund, Ländern und Kommunen, um die höchst komplexe Mammutaufgabe der Wärmewende bewältigen zu können.

Am vergangenen Donnerstag hat das OLG Stuttgart im Berufungsverfahren den Rechtsstreit über das Fernwärmenetz in Stuttgart entschieden. Dabei hat es die Parteien an den Verhandlungstisch zurück gezwungen, denn rechtlich können beide Seiten mit der Entscheidung nicht zufrieden sein.

Das OLG Stuttgart hat die Vorinstanz lediglich insoweit bestätigt, als das Landgericht in Ermangelung einer Endschaftsbestimmung im zwischenzeitlich ausgelaufenen Fernwärme-Gestattungsvertrag einen Anspruch der Stadt auf Übergabe und Übereignung des Fernwärmenetzes abgelehnt hatte. Diese Rechtsauffassung hatte zuvor bereits das VG Berlin-Brandenburg zum Fernwärmenetz in Berlin eingenommen (vgl. VersW 2018, 213). Einen gesetzlichen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fernwärmenetzes an die Kommune gibt es nach diesen Gerichtsentscheidungen nicht, und wenn im Gestattungsvertrag nichts geregelt sei, bleibt es bei diesem für die Kommune nachteiligen Ergebnis.

Allerdings hat das OLG Stuttgart anders als zuvor das Landgericht den von der Stadt Stuttgart  hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Beseitigung der Fernwärmeanlagen zugesprochen. Zugleich hat es den gestützt auf zahlreiche Stimmen in der Literatur vom Versorgungsunternehmen widerklagend geltend gemachten Anspruch auf Abschluss eines neuen Gestattungsvertrages zu angemessenen Bedingungen abgelehnt. Ein solcher Anspruch könne nicht auf einen kartellrechtlichen Kontrahierungszwang gestützt werden, dem die Stadt Stuttgart nach Ansicht des Versorgungsunternehmens unterworfen war. Vielmehr ist die Stadt nach Auffassung des OLG Stuttgart offenbar frei zu entscheiden, ob sie ein solches Vertragsangebot unterbreiten wolle oder nicht. Wenn sie sich dagegen entscheidet, kann sie auch die Beseitigung der Fernwärmeanlagen verlangen. Ein Recht, das die Kommune faktisch nicht wird durchsetzen können.

Die genauen schriftlichen Urteilsgründe sind noch nicht veröffentlicht. Man darf also gespannt sein. Was bereits jetzt aus der Pressemeldung des Gerichts (https://oberlandesgericht-stuttgart.justiz-bw.de/pb/,Lde/Startseite/Medien/Urteil+des+OLG+Stuttgart+-+Patt+im+Streit+ums+Fernwaermenetz+zwischen+der+Landeshauptstadt+Stuttgart+und+der+EnBW/?LISTPAGE=1178276) bekannt ist, ist der Umstand, dass das OLG Stuttgart die Revision nicht zugelassen hat. Damit ist die Hürde für beide Parteien, die jeweils unbefriedigenden Teile des Urteils durch den BGH korrigieren zu lassen, hoch.

Das Landgericht Stuttgart hat jüngst mit Urteil vom 14.02.2019 (AZ: 11 U 25/16) eine Klage der Stadt Stuttgart gegen EnBW auf Übergabe und Übereignung des Fernwärmeversorgungsnetzes in Stuttgart abgewiesen.

Der auslaufende Gestattungsvertrag enthielt keine Endschaftsbestimmung, so dass die Stadt einige argumentative Klimmzüge vollziehen musste, um eine Anspruchsgrundlage zu finden (u.a. ergänzende Vertragsauslegung, §§ 552, 997 BGB, § 1004 BGB, Heranziehung der Grundsätze aus dem EnWG). All diese Anspruchsgrundlagen waren nach Auffassung des LG Stuttgart nicht einschlägig. Das Gericht hat damit im Ergebnis dieselbe Rechtauffassung vertreten wie zuvor schon das VG Berlin (veröffentlicht in VersW 2018, 213 mit Anm. d. Verf.).

Auf die Widerklage der EnBW wurde festgestellt, dass das Unternehmen gegen die Stadt einen Anspruch auf Neuabschluss eines Anschluss-Gestattungsvertrages hat. Dieser Gegenanspruch der EnBW wurde vom Gericht auf einen kartellrechtlichen Kontrahierungszwang gestützt, dem die Stadt als marktbeherrschende Wegerechtsmonopolistin unterworfen sei.